Als jouw zaak slecht draait of zelfs verlieslijdend is, wat geldt voor jou dan als gebruikelijk loon? De Belastingdienst was het niet eens met de hoogte van het loon dat een DGA zichzelf in deze omstandigheden toekende en stapte naar de rechter.
Even terug in de tijd
Tot 1997 kon iemand die arbeid verrichtte voor een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang had, de arbeidende ab-houder (verder aab-houder), zelf zijn/haar salaris bepalen. Dat was om fiscaal-financiële redenen meestal zo laag mogelijk, vaak nihil. Daardoor had je recht op huursubsidie, studietegemoetkoming voor de kinderen en andere inkomensafhankelijke regelingen. Tegelijkertijd bleef door dat lage inkomen het geld achter in de BV met een waardevermeerdering van de aandelen tot gevolg wat werd verzilverd bij de verkoop van de aandelen.
Een doorn in het oog van de wetgever die er vanaf 1997 een stokje voor stak met artikel 12a Wlb. De aab-houder werd toen in beginsel geacht een gebruikelijk loon te genieten van 78.000 gulden. Gaandeweg is dit bedrag verhoogd en is dit artikel gecompliceerder geworden.
Hoogte gebruikelijk loon
Het gebruikelijk loon is in 2026 in beginsel tenminste € 58.000. Als het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking hoger is, is dit laatste het gebruikelijk loon. Maar is er een meestverdienende werknemer binnen het concern, dan is in beginsel dat loon leidend als dat hoger is dan de meest vergelijkbare dienstbetrekking of € 58.000.
Kan de DGA echter aannemelijk maken dat het loon van de meest vergelijkbare dienstbetrekking lager is dan € 58.000 of lager dan het loon van de meestverdienende werknemer dan mag het loon vastgesteld worden op het loon uit die meest vergelijkbare dienstbetrekking. De Belastingdienst is aan zet bij een afwijking naar boven, zie artikel 12a Wlb lid 6.
Bij het vaststellen van het loon mag je overigens ook rekening houden met deeltijd of een deel van het jaar gewerkt te hebben mits je dat aannemelijk maakt. Werkt de ab-houder voor meerdere concernonderdelen dan hoeft het gebruikelijk loon niet per vennootschap te worden bepaald, maar op basis van al diens werkzaamheden voor het hele concern.
Verlies of structureel verlies
Een structureel verlies kan aanleiding zijn om het gebruikelijk loon te verlagen. Als het verlies in een bepaald jaar is geleden of incidenteel is veroorzaakt door de betaling van het gebruikelijk loon dan is dat geen structureel verlies. Daarvan is pas sprake als de continuïteit van de onderneming in gevaar is. Zolang de onderneming de rekeningen nog kan betalen of – bij niet kunnen betalen - dit wordt veroorzaakt door een oplopende rekeningcourantschuld, uitgekeerd dividend of andere onttrekkingen, is er geen sprake van een structureel verlies.
Ook hier geldt; ‘wie stelt bewijst’, ofwel, zorg dat je de verlaging onderbouwt. De kans is groot dat de Belastingdienst er vragen over stelt. De Belastingdienst kan via de aangiften vennootschapsbelasting achterhalen dat de BV structureel verlies leidt, maar kan misschien ook wel betere perspectieven verwachten.
Naar de rechter
In geval van onenigheid volgt soms een gang naar de rechter. Na een bezwaarprocedure troffen een aab-houder (hierna belanghebbende) en de Inspecteur (hierna verweerder) elkaar aanvankelijk bij de Rechtbank. De BV van de enig aandeelhouder (en werknemer) hield zich voornamelijk bezig met edelmetalen. Tijdens de bezwaarprocedure verlaagde de Inspecteur het gebruikelijk loon voor 2022 al van de per abuis aangegeven € 48.000 naar € 25.000.
Procedure rechtbank
Bij de Rechtbank was tussen partijen in geschil óf en in welke mate de financieel-economische toestand van de onderneming een verdere verlaging van het gebruikelijk loon tot nihil passend was. Het resultaat van de onderneming was vanaf 2022 negatief, voorgaande jaren beperkt positief. De aab-houder stelde dat zij in 2023 had besloten de onderneming te staken. Ter onderbouwing overlegde zij een brief d.d. 3 januari 2024 van de verhuurder van het winkelpand met een bevestiging van de opzegging van de huur per einde 2024.
De Rechtbank was van mening dat belanghebbende voldoende aannemelijk had gemaakt dat het gebruikelijk loon in haar situatie te hoog was. Bij de parlementaire behandeling van de regeling overwoog de wetgever destijds dat een verlaging van gebruikelijk loon als zakelijk geldt als uitbetaling daarvan de continuïteit van de onderneming in gevaar zou brengen. Voor uitbetaling van die eerder vastgestelde € 25.000 zouden niet alleen alle liquiditeiten maar ook de voorraden en/of de bedrijfsmiddelen moeten worden aangewend waardoor belanghebbende niet langer kon beschikken over het vereiste bedrijfskapitaal om de onderneming te kunnen voeren. Omdat uit de winstreserve die per ultimo 2023 aanwezig was in de daaraan voorafgaande jaren wel loon had kunnen worden betaald, stelde de Rechtbank het gebruikelijk loon op € 7.500. Daarmee was de € 25.000 uit de bezwaarfase van de baan.
Hoger beroep
In hoger beroep wilde de verweerder (Inspecteur) dat de uitspraak van de Rechtbank werd vernietigd waardoor de uitspraak op bezwaar in stand zou blijven. Belanghebbende wilde dat de uitspraak van de Rechtbank in stand bleef.
De verweerder bleef van mening dat hij het gebruikelijk loon van belanghebbende op het juiste bedrag (€ 25.000) had vastgesteld en dit door de Rechtbank ten onrechte was verminderd tot € 7.500. Volgens de Inspecteur was belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het gebruikelijk loon lager moest zijn dan € 25.000.
Belanghebbende wees op haar zeer bescheiden exploitatiewinsten vóór belastingen over de jaren 2019 tot en met 2021 - behoudens de eenmalige coronasteun in 2021 – en de verliezen over de jaren 2022, 2023 en naar verwachting ook 2024. Daarnaast wees zij op de opzegging van de huur in 2023 per 1 januari 2025, de uiteindelijke staking behoudens leegverkoop van de onderneming in 2025 en de persoonlijke omstandigheden van belanghebbende.
De Inspecteur kreeg van het Hof gelijk voor zijn standpunt dat er geen zakelijke reden is om het loon naar beneden bij te stellen als door de betaling van het gebruikelijke loon voor één of enkele jaren een verlies zou ontstaan. De Inspecteur kreeg ook gelijk voor zijn standpunt dat feiten en omstandigheden na 31 december 2022 voor de toepassing van artikel 12a Wet LB in beginsel geen rol spelen. Dat neemt volgens het Hof echter niet weg dat de Inspecteur bij de beslissing of een naheffingsaanslag moet worden opgelegd of de wijze waarop een bezwaarschrift wordt afgehandeld na 31 december 2022 wel rekening moet houden met de omstandigheden. De onderneming was vanaf 2022 verliesgevend gebleven en reeds in 2025 behoudens leegverkoop gestaakt.
Het Hof herhaalde wat de Rechtbank al aangaf: het vastgestelde gebruikelijke loon om een zakelijke reden verminderen kan als er sprake is van een structurele verliessituatie, waarbij de betaling van dat loon de continuïteit van de vennootschap in gevaar zou brengen. Bij de beoordeling of dit het geval is moeten alle feiten en omstandigheden worden meegenomen. In dit geval moesten alle liquiditeiten, voorraden en/of de bedrijfsmiddelen worden aangewend voor de betaling het gebruikelijke loon waardoor er geen bedrijfskapitaal meer overbleef om de onderneming te voeren. Dat er in 2022 geen sprake was van een structurele verliessituatie doet daar niets aan af.
Oordeel Gerechtshof
Het Gerechtshof bekrachtigde de beslissing van de Rechtbank en veroordeelde de Inspecteur tot betaling van de proceskosten inclusief het griffierecht.