Belastingdienst hervat controles schijnzelfstandigheid

De Belastingdienst geeft op zijn site het gewenste traject naar het opheffen van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 weer en bereidt zich voor, onder meer door het aantal beschikbare fte’s flink te verhogen. Volgens plan gaan ze vanaf die datum handhaven, maar waarop?

Terugblik

In deze rubriek kon je in november vorig jaar lezen dat de wet LB geen zelfstandig artikel heeft voor de kwalificatie ‘werknemer’, maar daarvoor steunt op het arbeidsrecht (art 7:610 BW).

Wetsvoorstel VBAR

Het is de bedoeling van wetsvoorstel VBAR (‘Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden’ om art 7:610 BW te wijzigen en aan te vullen met een nieuw art. 7:610aa BW, dusdanig dat ook de conclusies van het Deliveroo arrest worden meegenomen. De aanvankelijke afwegingen rond de definitie van een werknemer versus een zelfstandige waren eveneens opgenomen in genoemd nieuw artikel.
Het was de bedoeling het wetsvoorstel VBAR begin 2024 bij de Tweede Kamer in te dienen zodat het per 1 januari 2025 wetgeving kon zijn. Demissionair minister van SZW Van Gennip (CDA) heeft de Eerste Kamer echter recent per brief laten weten dat het verwerken van de ruim 1.100 reacties op de internetconsultatie meer tijd kost dan beoogd. De planning is er nu op gericht het wetsvoorstel medio 2025 aan de Tweede Kamer aan te bieden in de hoop dat het ergens in 2026 kan ingaan.
Het is onzeker of deze planning haalbaar is. We weten immers niet hoe de opvolgers van de huidige bewindslieden in deze wedstrijd staan noch hoe de nieuwe Tweede Kamer deze plannen beoordeelt.

Kamermotie

Ondertussen is er op 8 februari door VVD, NSC en SGP een motie ingediend bij het wetsvoorstel VBAR om het rechtsvermoeden op basis van een uurtarief en de inbeddingscriteria te splitsen. Voor het eerste onderdeel bestaat veel maatschappelijk en politiek draagvlak. Het draagt bij aan de bescherming van kwetsbare zzp'ers en het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Verzocht is om dit onderdeel prioriteit te geven en als eerste naar de Kamer te sturen.

Doorslaggevende redenen

Een hoger salaris is in de meeste gevallen niet de reden om zzp'er te worden. Flexibele werktijden die aansluiten bij de privé-situatie, afwisseling in het werk en minder stress zijn vaak de doorslaggevende redenen. Dit is de groep die er bewust voor kiest om zelfstandige te worden.
Daarnaast is er een groep die door de opdrachtgever min of meer gedwongen wordt om als zzp'er te werken. Denk aan maaltijdbezorgers, pakketbezorgers, horecamedewerkers en soms bouwvakkers. Zij werken doorgaans maar voor één opdrachtgever, tegen lage tarieven en hebben geen keuze in hun opdrachten. Vooral de situatie waarin deze groep verkeert is een doorn in het oog van onze regering omdat hun opdrachtgevers geen premies werknemersverzekeringen afdragen en deze groep op alle fronten in de arbeidsmarkt een kwetsbare positie inneemt.
Volgens het CBS bedroeg het aantal zzp'ers in 2023 ruim 10% van alle werkzame Nederlanders. Niet duidelijk is welk percentage hiervan feitelijk als werknemer zou moeten worden verloond.

De Belastingdienst gaat vanaf 2025 weer handhaven op zzp'ers die eigenlijk werknemer zijn, de schijnzelfstandigen. Zolang de VBAR - of een onderdeel daarvan - niet is ingegaan geldt de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA). De basis is werken met door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomsten of modelovereenkomsten. Als de praktijk overeenkomt met de overeenkomst wordt de opdrachtnemer als zelfstandige beschouwd.
Ondanks dat de Belastingdienst hierop jarenlang niet handhaafde omdat de wet DBA in de praktijk niet werkt, wordt het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 toch opgeheven en gaat men ‘gewoon’ handhaven op arbeidsrelaties.

Tandeloze tijger?

Zolang er geen nieuw wettelijk kader is moeten we het doen met de jurisprudentie. In het Deliveroo-arrest gaf de Hoge Raad duidelijke aanknopingspunten waarmee in de praktijk onderscheid kan worden gemaakt tussen een werknemer in loondienst en een zelfstandig ondernemer. Binnen afzienbare tijd is ook het arrest aangaande Uber te verwachten. De kenmerken / omstandigheden die in deze twee arresten worden genoemd vormen voor de Belastingdienst handvatten om op te handhaven. In het Deliveroo-arrest noemde de Hoge Raad onder meer:

• de manier waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• het wel/niet verplicht zijn het werk persoonlijk uit te voeren;
• de aard en duur van het werk;
• de manier waarop de (hoogte van) beloning wordt bepaald en hoe deze wordt uitgekeerd:
• het lopen van ondernemersrisico door de opdrachtnemer;
• inbedding van de werkzaamheden in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever;
• ondernemersgedrag van de opdrachtnemer (inschrijving KvK, aantal opdrachtgevers, duur van opdrachten, acquisitie en wijze waarop afspraken opdrachtnemer - opdrachtgever tot stand komen).

Deze handvatten zijn verwerkt in het wetsvoorstel VBAR. Als tijdens het verwerken van de 1.111 reacties op dit wetsvoorstel ook het Uber-arrest tot stand komt worden daaruit essentiële elementen ongetwijfeld meegenomen. Ook zonder nieuwe wetgeving denkt de Belastingdienst door het Deliveroo-arrest naast het arbeidsrecht voldoende handvatten te hebben om opdrachtgevers in beweging te brengen.

Eerder deze maand publiceerde de Belastingdienst het Handhavingsplan arbeidsrelaties 2024. Daarin staat dat men dit jaar op weg is naar opheffing van het handhavingsmoratorium. In het plan heeft de Belastingdienst die weg uitgewerkt. Voor 2024 onderkent men de volgende 3 goedpaden:

1. opdrachtgever: goedpad duiding arbeidsrelaties;
2. opdrachtnemer: goedpad duiding arbeidsrelaties;
3. opdrachtnemer: goedpad naar werknemerschap.

Correct gedrag

In de goedpaden wordt beschreven wat de Belastingdienst aanmerkt als correct ('compliant') gedrag. In een van de bijlagen wordt aangegeven dat de Belastingdienst in 2024 aandacht geeft aan specifieke dossiers, sectoren en branches waar onzekerheid bestaat over de juistheid van de kwalificatie van arbeidsrelatie(s). Dit met als doel een extra impuls geven aan de ervaren pakkans en als stok achter de deur.
Voor werkgevers die met zzp'ers werken wordt het dus tijd zich af te vragen of zij kwalificeren als zelfstandige of als werknemer.

Voorbereiding

De Belastingdienst gaat volgend jaar zeker handhaven. En dat gaat ongetwijfeld tot discussies leiden. Het is daarom voor zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers belangrijk goed voorbereid te zijn op een eventuele controle.
De opdrachtgever kan de focus leggen op de specifieke kennis en de afwijkende positie van de zpp'er ten opzichte van zijn werknemers, de wijze waarop de beloning wordt bepaald of hoe de betaling tot stand komt. De opdrachtnemer kan zich in de voorbereiding focussen op zijn ondernemerschap, zoals acquisitie, het lopen van ondernemersrisico, het btw-ondernemerschap, en/of bedrijfsverzekeringen.

De Belastingdienst vormt zich in de aanloop naar 2025 al een beeld in welke sectoren of bij welke opdrachtgevers zij een bezoek gaan brengen. Dat kan een aanleiding geven om extra alert te zijn. Maar de eventuele lijst zal nooit limitatief zijn. Ook andere opdrachtgevers in andere sectoren kunnen met een controle te maken krijgen. Wellicht een reguliere controle, waarbij dan meteen even deze kwestie wordt meegenomen.

Voorbeeldfunctie overheid

De overheid zelf blinkt overigens niet uit in de naleving van de DBA. Integendeel. En dat geeft de overheid ook toe. Het blijkt bijvoorbeeld onmogelijk te zijn om IT-ers in dienst te nemen, terwijl die gewoon broodnodig zijn. Maar de meeste IT-ers willen uitsluitend als zzp'er bij de overheid werken. Volgens John Piepers (programmamanager Handhaving Arbeidsrelaties bij de Belastingdienst) moet de overheid dan ook zelf meer verantwoordelijkheid nemen en stoppen met onterechte inhuur van zzp'ers. Een overheid heeft een voorbeeldfunctie, juist bij compliance. Maar zal die overheid de hand in eigen boezem steken? Het is natuurlijk ook de vraag of overheidsinstellingen wordt meegenomen in de handhaving.
Uit mijn praktijkervaring als controlemedewerker adviseer ik overigens tegenover een controlemedewerker niet te wijzen naar andere ‘slechterikken’. Dat heeft geen zin. De controlemedewerker voert slechts een opdracht, gebaseerd op het bestaande beleid uit.

Interessante podcast

ZipTalk zond 2 april een interessante podcast uit waarin John Piepers namens de Belastingdienst en een advocaat hun kijk op het einde van het Handhavingsmoratorium bespreken.