Of iemand 'ziek' is,
is in dit verband eigenlijk niet de goede vraag. Het gaat om
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Een werknemer is arbeidsongeschikt in de
zin van de Ziektewet als hij zijn arbeid niet kan verrichten omdat hij voor die
arbeid ongeschikt is wegens ziekte of gebrek. Ongeschikt wil zeggen: het op medische
gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van
arbeid. Overigens is er een (klein) verschil tussen het
arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW (van belang voor de
loondoorbetalingsverplichting) en in de Ziektewet. In het BW gaat het om het
niet kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid ook wel aangeduid als de
'bedongen arbeid'; in de Ziektewet gaat het om de laatstelijk verrichte arbeid.
In de 
Deze definitie is ontleend aan de WW, en wordt ook op dezelfde manier worden toegepast.
Een (ex-)werknemer die weer in staat is te gaan werken maar niet terug kan in zijn oude werk, mag zich het eerste half jaar dus richten op arbeid overeenkomstig zijn vroegere beroep en niveau; hij is in beginsel niet verplicht zich te richten op een lager niveau of in een ander beroep. Wanneer de ziekte langer dan een half jaar duurt, moet hij zich ruimer opstellen. Dan wordt ook werk op een lager niveau en in een ander beroep als passende arbeid aangemerkt. Concreet betekent dit dat voor een HBO’er het eerste half jaar werk op HBO-niveau passend wordt geacht, vanaf het tweede half jaar wordt alle arbeid als passend aangemerkt. Voor uitzendkrachten en andere werknemers die op het moment dat zij ziek worden geen formele werkgever (meer) hebben, geldt een specifiek begrip ‘zijn arbeid’ in de Ziektewet. Voor deze werknemers wordt om te beoordelen of ze hun werk weer kunnen doen, gekeken naar de werkzaamheden die bij een soortgelijke werkgever gewoonlijk kenmerkend voor dit soort arbeid zijn (artikel 19 lid 5 ZW). Een van de gevallen die aanleiding was voor deze verandering, betrof een uitzendkracht die als portier werkte en eens per week de vuilniszakken moest buitenzetten. Omdat hij wegens rugklachten dat specifieke deel van zijn laatstelijk verrichtte arbeid niet meer kon doen, werd hij ongeschikt geacht voor zijn eigen arbeid en werd ziekengeld betaald. Dit vond men ongewenst. Een uitzendkracht (of werknemer) in deze situatie wordt nu dus beoordeeld naar de werkzaamheden van portier bij een soortgelijke werkgever; als daar het buitenzetten van de vuilniszakken normaal gesproken niet bij het werk van portier hoort, is hij niet ongeschikt voor ‘zijn arbeid’. Er wordt wel zo dicht mogelijk aangesloten bij het laatst verrichte werk, namelijk dezelfde arbeid in dienst van een soortgelijke werkgever. Zo wordt er bijvoorbeeld bij het beoordelen van de (on)geschiktheid van een uitzendkracht die werkte in het magazijn van een houthandel, gekeken naar magazijnwerkzaamheden bij een willekeurige houthandel, en dus niet naar magazijnwerkzaamheden bij een willekeurige werkgever. Daardoor wordt er wél rekening gehouden met belasting die in een houthandel gebruikelijk is en niet naar de belasting van magazijnwerkzaamheden in het algemeen.
Als een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd heeft, is het uitzendbureau zolang die arbeidsovereenkomst duurt ook tijdens ziekte een ‘gewone’ werkgever. De hiervoor besproken regel is dan niet van toepassing. Zolang het dienstverband met het uitzendbureau voortduurt heeft de uitzendkracht immers als hoofdregel geen recht op een ZW-uitkering, maar op loondoorbetaling. Het uitzendbureau mag van de werknemer wél verlangen dat hij ander passend werk gaat doen, als dat medisch gezien mogelijk is. Hetzelfde soort werk bij een andere inlener kan in dat verband heel goed passend zijn.
Voor uitzendkrachten in fase A geldt voor het beoordelen van de eigen arbeid bovendien de regel dat als de uitzendkracht zijn laatste werk korter dan een week heeft verricht, bij de beoordeling van zijn ongeschiktheid wegens ziekte wordt gekeken naar de werkzaamheden die hij in de zes maanden daaraan voorafgaand hoofdzakelijk heeft verricht. De uitzendkracht wordt dan dus niet als 'ongeschikt' beschouwd als hij zijn laatste werk niet meer kan doen, maar wel het werk wat hij daarvóór heeft verricht(artikel 19 lid 5 ZW).
De Centrale Raad heeft echter in augustus 2019 aanleiding gezien om niet langer vast te houden aan zijn rechtspraak dat ongeschiktheid bij indiensttreding, indien die zou worden vastgesteld, met zich brengt dat het laatstelijk voor uitval verrichte – ongeschikte – werk niet als maatstaf arbeid in de zin van de ZW kan gelden. Uitgegaan wordt van de laatste door een verzekerde verrichte arbeid, ook als het een ‘mislukte’ werkhervatting betrof (zie CRvB 21 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2866 en CRvB 21 augustus 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2933). De Raad overweegt dat bij werkaanvaarding de nadruk dient te liggen op iemands mogelijkheden tot werken waarbij een werknemer er uit een oogpunt van rechtszekerheid bij indiensttreding vanuit mag gaan dat het risico van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid in het kader van de ZW is verzekerd. Bij dit gewijzigde inzicht van de wetgever past niet dat de voor de uitval door een verzekerde feitelijk verrichte arbeid niet langer als maatstaf geldt voor de vaststelling van diens ZW-aanspraken, indien na die uitval – dus achteraf – wordt vastgesteld dat bij indiensttreding al sprake was van ongeschiktheid voor de aanvaarde arbeid.
Een werknemer die naar medische normen 'ziek' is, hoeft nog niet arbeidsongeschikt te zijn. Denk bijvoorbeeld aan een goed ingestelde suikerpatiënt of aan iemand met reuma. Medisch gesproken is er sprake van een ziekte, maar in verreweg de meeste gevallen zal deze werknemer zijn eigen werk kunnen en mogen verrichten. Omgekeerd hoeft er bij iemand die ongeschikt is voor zijn werk geen sprake te zijn van ziekte; iemand kan ook door een bepaalde karakterstructuur ongeschikt zijn voor zijn werk, bijvoorbeeld omdat hij geen leiding accepteert of omdat hij absoluut niet tegen werken binnenshuis kan. Ongeschiktheid vanwege zulke oorzaken geeft echter geen recht op een ZW-uitkering, omdat er geen sprake is van ziekte of gebrek. Hetzelfde geldt als een zeer tenger en fragiel gebouwd iemand, die overigens volstrekt gezond is, bijzonder zwaar werk gaat doen. Het feit dat hij ongeschikt is voor dat werk, is geen gevolg van ziekte of gebrek, maar van een ‘zo zijn’ situatie. Hetzelfde geldt als een zeer tenger en fragiel gebouwd iemand, die overigens volstrekt gezond is, bijzonder zwaar werk gaat doen. Het feit dat hij ongeschikt is voor dat werk, is geen gevolg van ziekte of gebrek, maar van een bepaalde lichaamsbouw.
Bij een eerstejaars ZW-beoordeling kan betrokkenevanaf de 44e ziekteweek een oproep van UWV voor een medische en daaraan gekoppeld een arbeidsdeskundige beoordeling tegemoet zien. De eerstejaars ZW-beoordeling is een exclusieve bevoegdheid van UWV. Na deze beoordeling zal er een beschikking volgen. Als uit de beoordeling volgt dat de vangnetter meer dan 65% van zijn maatmaninkomen, oftewel het inkomen dat een gezonde gelijkwaardige persoon met zijn werk verdient, kan verdienen, zal hij niet langer een ZW-uitkering ontvangen. Mogelijk komt betrokkene dan nog wel in aanmerking voor een uitkering in het kader van de WW of de Participatiewet. Eigenlijk wordt binnen het kader van de ZW de WIA-beoordeling een jaar naar voren gehaald. Dit betekent uiteraard niet dat er na 104 weken ziekte geen WIA-beoordeling meer wordt gedaan. Een verzekerde met een ZW-uitkering die na 104 weken een WIA-uitkering aanvraagt, krijgt een soortgelijke beoordeling. De WIA-beoordeling vindt dus plaats 52 weken nadat de ZW-beoordeling heeft plaatsgevonden. In de praktijk blijkt dat er door de tussentijdse ZW-beoordeling minder vangnetters zonder werkgever zijn die langer dan 104 weken ziek blijven. Een groot deel (ongeveer 1/3) heeft na 52 weken ziekte geen recht meer op een ZW-uitkering omdat ze minder dan 35% en dus te beperkt arbeidsongeschikt zijn. Als de ZW-uitkering na de Eerstejaars ZW-beoordeling is geëindigd, wordt de wachttijd voor de WIA niet meer volgemaakt en volgt er dus ook geen WIA-beoordeling. Soms betekent dit bij een late Eerstejaars ZW-beoordeling dat iemand net voor de poorten van de WIA wordt weggehaald. Als de Eerstejaars ZW-beoordeling te laat plaatsvindt als gevolg van het handelen van het UWV en iemand verliest zijn uitkering dan kan de werkgever een verzoek tot schadevergoeding indienen bij het UWV omdat er dan te lang een ZW-uitkering is doorbetaald die ten laste van de werkgever is gekomen. In de praktijk vindt er vanwege capaciteitsproblemen bij het UWV lang niet altijd meer een Eerstejaars ZW-beoordeling plaats. UWV bekijkt in hoeverre het zinvol is om deze beoordeling uit te voeren.
Als een verzekerde zich opnieuw ziek meldt, nadat eerder bij een Eerstejaars Ziektewet-beoordeling (EZWb) het recht op een Ziektewet-uitkering is beëindigd en de verzekerde daarna niet meer heeft gewerkt, moet het UWV deze ziekmelding toetsen aan gewijzigde voorwaarden. Dit is het resultaat van de uitspraak van de Centrale Raad voor Beroep (CRvB) in de zaak van een werknemer zonder werkgever (een zogenaamde vangnetter). Daarmee komt de CRvB terug van zijn eerdere rechtspraak. De CRvB oordeelt dat voortaan geschiktheid voor ten minste drie van de eerder bij de EZWb geselecteerde (deel)functies nodig is om ziekengeld op basis van de Ziektewet (ZW) te kunnen weigeren. Uiteraard geldt wel dat moet komen vast te staan dat er sprake is van toegenomen arbeidsongeschiktheid.
Eerder was in deze situatie geschiktheid voor één van de bij de EZWb geselecteerde (deel)functies al voldoende om ziekengeld te kunnen weigeren. De CRvB heeft nu geoordeeld dat deze beoordeling geen recht doet aan ILO-conventie 121, die internationale afspraken omvat over uitkeringen bij arbeidsongevallen en beroepsziekten.
Maar om rechtszekerheid voor alle verzekerden te garanderen, heeft de CRvB geoordeeld dat het gewijzigd beoordelingskader in alle gevallen geldt. Dus ongeacht of de ongeschiktheid tot werken wel of niet het gevolg is van een arbeidsongeval of beroepsziekte.
Wanneer een verzekerde zich opnieuw ziek meldt nadat het ziekengeld bij een EZWB-beoordeling is beëindigd en de verzekerde niet meer heeft gewerkt, geldt voor de beoordeling door het UWV het volgende:
- Het UWV moet eerst beoordelen of de beperkingen van de betrokkene sinds de EZWb zijn toegenomen. Als dat niet zo is, kan de ZW-uitkering op basis van dit medisch oordeel worden geweigerd;
- Als de beperkingen sinds de EZWb zijn toegenomen, moet beoordeeld worden of de oorspronkelijk bij de EZWb geselecteerde (deel)functies geschikt zijn gebleven;
- Een ZW-uitkering kan dan worden
geweigerd als:
- ten minste drie geschikte functies met elk in ieder geval drie arbeidsplaatsen overblijven en
- een schatting op basis van die functies nog steeds leidt tot in ieder geval 65% arbeidsgeschiktheid.
In deze concrete zaak waren de beperkingen van de verzekerde na de EZWb toegenomen. Met deze toegenomen beperkingen was de verzekerde nog slechts geschikt voor één (deel) functie. Dat betekent dat de verzekerde op basis van het nieuwe beoordelingskader ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. De CRvB kent de verzekerde daarom ziekengeld toe. Daarnaast moeten zowel het UWV als de Staat de proceskosten aan de betrokkene vergoeden. De CRvB heeft eenzelfde uitspraak gedaan bij een nieuwe ziekmelding na een eerdere WIA-beoordeling (CRvB 23 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2658 en CRvB 23 december 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2672 (WIA)).